Типичные ошибки в деятельности государственного заказчика
Ноябрь 2024
Артур Янович Нахшунов, коллегия адвокатов Санкт-Петербурга «Кутузовская», Санкт-Петербург, Россия, e-mail: arturnahshunov@gmail.com
Ксения Викторовна Питулько, Санкт-Петербургский институт (филиал) ФГБОУ «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)», Санкт-Петербург, Россия, ORCID 0000-0002-2090-6227, e-mail: lokhi@yandex.ru
Аннотация: Авторами рассмотрены типичные ошибки в деятельности государственных заказчиков при производстве государственных закупок, которые несут в себе риски проявления коррупционных факторов, риски привлечения к уголовной ответственности, риски, связанные с нецелевым расходованием бюджетных средств, риски непосредственно хищения денежных средств.
Ключевые слова: государственные закупки; заказчик; исполнитель; противодействие коррупции; хищение бюджетных средств
TYPICAL MISTAKES IN THE ACTIVITIES OF A STATE CUSTOMER
Arthur Ya. Nahshunov, Bar Association of St. Petersburg "Kutuzovskaya", Saint Petersburg, Russia, e-mail: arturnahshunov@gmail.com
Kseniia V. Pitulko, Saint Petersburg Institute (Branch) of the All-Russian State University of Justice, Saint Petersburg, Russia, ORCID 0000-0002-2090-6227, e-mail: lokhi@yandex.ru
Abstract: The authors examined typical errors in the activities of government customers in the production of public procurement, which carry the risks of corruption, the risks of criminal liability, the risks associated with the misuse of budget funds, and the risks of direct theft of funds.
Key words: government procurement; customer; contractor; combating corruption; embezzlement of budget funds
Государственными органами регулярно осуществляется контроль за поведением субъектов в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд [1, c. 87-88]. Эта контрольная деятельность, безусловно, является важной для бюджетов всех уровней, жизнеспособности стратегически значимых направлений деятельности (образовательной, научной, охраны здоровья и т.д.), а также для обеспечения обороноспособности и комфортного проживания граждан на территории государства. На регулярной основе проверяется не только непосредственно расходование денежных средств, но и активность участников государственных закупок как при исполнении государственных контрактов, так и задолго до проведения самих закупок.
Наиболее значимым и подлежащим строгому и в какой-то мере упреждающему государственному контролю в общественных отношениях, складывающихся в области государственных закупок, является поведение государственного заказчика [2, c. 78-84]. Как правило, ими выступают должностные лица (в понимании примечания к ст. 285 УК РФ) и лица, которые исполняют свои служебные обязанности в государственных учреждениях. Очевидным является то, что действия, совершенные данными субъектами, если они носят коррупционный характер, подлежат тщательнейшей проверке на наличие в них признаков составов преступлений. Количество осужденных за преступления, предусмотренные ст.ст. 290, 291, 291.1, 285, 159 УК РФ и другими, по которым могут быть привлечены к уголовной ответственности субъекты закупочных процедур, весьма значительно; вычленить из десятков тысяч осужденных ежегодно тех лиц, кто осужден за преступления в сфере государственных закупок, не представляется возможным, так как такой отдельной статистики не ведется.
В современный период сферы бюджетного финансирования подвергаются тщательнейшему изучению, и все органы, наделенные полномочиями по контролю и надзору за ними, очень внимательно подходят к проведению проверок. Более того, область расходования бюджетных средств находится под постоянным и пристальным общественным контролем [3, c. 3-20]. Частые скандалы в средствах массовой информации, регулярное привлечение должностных лиц к уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере государственных закупок серьезно актуализируют данную тему.
Большинство из проблемных и самых болезненных элементов деятельности государственного заказчика при участии в государственных закупках так или иначе связаны с определением начальной максимальной цены контрактов. Именно стоимость, за которую товар или услуга будут поставлены или оказаны по итогам государственной закупки, является объектом манипуляций, махинаций, обмана, и, как следствие, – пристального внимания государства. Кроме того, сотрудники государственных учреждений, выступающие со стороны заказчика при проведении государственных закупок, часто не из преступных побуждений, не намереваясь похитить бюджетные деньги, алгоритмизируя свою повседневную трудовую деятельность, допускают ошибки, которые по «принципу домино» влекут за собой огромные потери для бюджета, риски привлечения к административной и уголовной ответственности как руководителей разных звеньев бюджетных учреждений, так и исполнителей по государственным контрактам. Иными словами, при отсутствии качественной подготовки документации, исполняя указания руководителей государственных учреждений об ускорении освоения выделенного бюджета и руководствуясь иными ложно понятыми интересами службы, эти лица совершают ряд действий, имеющих признаки преступлений. Типичные ошибки в деятельности заказчиков, особенно в части определения цены государственных и муниципальных контрактов, не только образуют риск хищений бюджетных денежных средств, но и ограничивают конкуренцию, дискредитируют в глазах общественности деятельность государственных органов, а в сфере оборонно-промышленного комплекса опосредованно влекут и более печальные последствия. Поэтому именно на этих рисках целесообразно заострить внимание настоящего исследования.
В авангарде борьбы с нарушениями в вышеуказанных областях выступают Федеральная антимонопольная служба, Генеральная прокуратура РФ, Росфинмониторинг, Федеральное казначейство, ведомственные подразделения МВД и ФСБ и многие другие органы, которые тесно между собой взаимодействуют на регулярной основе [4, c. 90-94]. Приоритетным направлением контроля выступает исполнение национальных проектов федерального масштаба («Жилье и городская среда», «Безопасные качественные дороги», «Здравоохранение», «Демография», «Образование», «Культура» и «Экология»), реализуемых на основании Указа Президента РФ от 07.05.2018 № 204. Уполномоченные органы поэтапно выбирают наиболее общественно значимые сферы и с целью предотвращения хищений бюджетных средств определяют (среди прочих обстоятельств), правильно ли были изначально определены цены поставляемых товаров и оказываемых услуг, и можно ли было предотвратить ущерб для бюджета [5, c. 80-87].
При проведении государственной закупки заказчики руководствуются положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а в части определения цены контракта – рядом ведомственных приказов и инструкций (в том числе и Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)»). Нарушение положений именно этих нормативных документов влечет за собой риски привлечения к уголовной ответственности.
Естественно, в целях недопущения нецелевого и избыточного расходования денежных средств бюджетов различных уровней принята общая концепция, которая устанавливает, что закупки должны производиться по наименьшим ценам, предложенным поставщиками в ходе открытых торгов, а если торги не проводятся, то по наименьшим из имеющихся от поставщиков предложений. Причем начальная максимальная цена контракта, которая выставляется для проведения торгов, изначально не может быть самой низкой, так как подразумевает, что от данной цены при проведении закупки будет производиться отступление в меньшую сторону.
Чаще всего в государственных учреждениях имеется служба или отдел, занимающиеся государственными закупками, и сотрудники данных подразделений, стремясь выполнить поставленные перед ними руководством задачи, зачастую допускают ряд ошибок, которые, с учетом их повторяемости на протяжении длительного времени, можно признать типичными.
Руководствуясь обширной практикой, изучив материалы дел об административных правонарушениях, выявленных ФАС, Счетной палатой и Прокуратурой Санкт-Петербурга, материалов доследственных проверок (в УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, УМВД России по Кировскому и Калининскому районам г. Санкт-Петербурга, УМВД России по Всеволожскому и Выборгскому районам Ленинградской области, МО МВД РФ на ОВ и РО и др.), уголовных дел (в Следственном департаменте МВД России, ГСУ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, ГСУ СК России по г. Санкт-Петербургу, СУ СК России по Пермскому Краю, СУ СК России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре и др.), приговоров Куйбышевского, Октябрьского, Смольнинского, Дзержинского, Приморского, Ленинского, Петроградского, Фрунзенского, Красногвардейского районных судов г. Санкт-Петербурга, Ленинского районного суда г. Перми, можно выявить ряд тенденций в поведении государственных заказчиков и прийти к выводу, что наиболее часто в деятельности сотрудников государственных учреждений при определении цен контрактов выявляются:
Использование при формировании цены контракта информации о ценах товаров, работ, услуг без учета сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и финансовых условий поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Например, при формировании цены использовались коммерческие предложения и иные ранее заключенные государственные контракты, содержащие сведения, несопоставимые с планируемой закупкой по условиям и срокам поставки, гарантийным обязательствам;
Использование информации о ценах товаров, работ, услуг, полученной от поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не осуществляющих поставку идентичных и (или) однородных товаров, работ, услуг. Например, при формировании цены использовалось предложение от поставщика, который не имеет разрешенного вида экономической деятельности, по которой представил сведения о ценах;
Использование информации о ценах товаров, работ, услуг, содержащейся в неисполненных государственных контрактах, контрактах по которым взыскивалась неустойка, контрактах со статусом «Исполнение прекращено» (в связи с односторонним отказом);
Отказ от использования при определении и обосновании начальной максимальной цены контракта (далее по тексту – НМЦК) источников общедоступной информации о рыночных ценах товаров, работ, услуг, что приводит к завышению НМЦК относительно рыночных цен на идентичные товары, работы, услуги. Например, вместо территориального сборника сметных цен и сметного калькулятора использовался метод мониторинга рынка, что серьезно увеличило стоимость государственного контракта;
Использование для обоснования НМЦК источников информации, не являющихся публичными офертами (то есть, используемые предложения товара, работы, услуги, не были обращены к неопределенному кругу лиц и не содержали все существенные условия контракта);
Установление НМЦК на основании информации о ценах товаров, работ, услуг, полученной из одного источника информации (например, на основании одного коммерческого предложения, одного государственного контракта);
Непрозрачность ценообразования закупаемых товаров, работ, услуг, а именно, отсутствие калькуляции стоимости по каждому элементу затрат (например, отсутствует перечень и цена составных элементов, входящих в единый технологический комплекс, используемый в строительстве здания, в работы по развитию информационных систем и пр.);
Использование для определения НМЦК информации о ценах товаров, работ, услуг из коммерческих предложений с истекшим сроком действия указанной в них цены, неполного описания характеристик объекта закупки, что не позволяет установить рыночную стоимость планируемых к закупке товаров, работ, услуг;
Использование для определения НМЦК информации о ценах товаров, работ, услуг, поступившей от аффилированных лиц (организаций, имеющих в составе учредителей одних и тех же лиц либо один и тот же адрес регистрации), организаций, находящихся в реестре недобросовестных поставщиков;
Использование коммерческих предложений от организаций с одинаковыми названиями или зарегистрированными по месту массовой регистрации юридических лиц, либо таких, директорами которых являются лица, номинально занимающие должности руководителей предприятий;
Получение разных коммерческих предложений от разных поставщиков одним письмом по электронной почте, ведение предварительных переговоров и согласований условий между поставщиком и заказчиком, в том числе в электронном виде;
Использование проектно-сметной документации, не получившей положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства для обоснования НМЦК по вопросу выполнения строительных работ;
Определение накладных расходов без их детализации и расчетов;
В сфере закупок лекарственных препаратов, например, неиспользование при обосновании НМЦК значения цены из минимальных цен, рассчитанных и предусмотренных в порядке Приказа Минздрава России от 19.12.2019 № 1064н;
При закупке, например, лабораторного оборудования, не подлежащего обложению (освобожденного от обложения) НДС, использование коммерческих предложений, содержащих информацию о цене товара с учетом НДС;
Несоблюдение требований, предъявляемых к определению НМЦК при закупке медицинских изделий. Например, при обосновании НМЦК в расчет были включены цены единиц медицинских изделий, для которых установлено государственное регулирование цен, превышающие предельные отпускные цены, зарегистрированные в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на медицинские изделия.
Несоблюдение требований о должной осмотрительности при формировании НМЦК влечет непоправимые последствия, являющиеся существенными, так как любой ущерб для бюджета не может быть квалифицирован как малозначительный. Система государственных учреждений изначально выстроена таким образом, чтобы сбоев в их деятельности не происходило, и каждое действие их сотрудников контролировалось непосредственным руководством, которое несет ответственность за деятельность вверенного подразделения. Соответственно, при изучении должностных инструкций всегда можно найти лицо, ответственное за ту или иную сферу, в том числе и за закупки.
Особое внимание привлекают ситуации, когда направление запросов и поступление ответов на них при формировании НМЦК носило «контролируемый» характер, т.е. фактически запросы направлены в «дружественные» организации, а содержание ответов на них заранее оговорено. Косвенно об этом могут свидетельствовать направление запросов без подробного описания объекта закупки либо короткие сроки между датами направления запросов и поступления ответов на них. Например, должностным лицом органа власти с коммерческой организацией заключен государственный контракт для обеспечения государственных нужд. При этом фактически запросы ценовой информации не направлялись, а ответы на них не поступали. Расчет НМЦК произведен на основании подложных документов, что повлекло приемку оказанных услуг по завышенной стоимости.
Сами по себе вышеуказанные нарушения не являются основаниями для привлечения к уголовной ответственности, а могут быть только рядом обстоятельств, свидетельствующих о наличии состава преступления. При этом необходимо отметить значимость соблюдения государственными заказчиками и иных требований законодательства. Например, положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с частью 3 статьи 17 которого при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставками, выполнение, оказание которых являются предметом закупочных процедур.
Часто для ускорения проведения закупок государственные заказчики нарушают требования вышеописанных норм, что влечет существенное увеличение стоимости поставляемых товаров, работ или услуг, так как поставщик вынужден, помимо своей специализированной услуги или товара, находить, закупать нечто иное, не свойственное своей деятельности. Сделать это за меньшую стоимость по определению не представляется возможным.
При этом если заказчиком в рамках одной закупки совместно с обычными закупаются товары, для которых установлены особые условия допуска, например, в случае поставки их из иностранных государств, или имеются товары, на которые установлены преференции (для лиц с ограниченными возможностями и т.д.), то они не подлежат объединению в один лот с остальными. По всем узловым закупкам имеются требования, утвержденные постановлениями Правительства РФ или приказами ведомств (например, Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 № 102, № 878 от 10.07.2019, № 620 от 19.04.2021 и т.д.), общий вектор которых понятен. Нарушения этих требований не только ограничивают конкуренцию и несут риски привлечения лиц, их допустивших, к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ, но и необоснованно увеличивают стоимость контрактов.
Также усматривается тенденция, при которой, желая ускорить проведение закупки, государственные заказчики применяют схему «дробления» закупки, чтобы не проводить аукционы, не выйти за рамки определенных лимитов и т.д. Под дроблением закупок понимается закупка товара (работы, услуги) не в рамках, например, одного электронного аукциона, а по нескольким контрактам с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по цене не выше пределов, установленных для закупок малого объема. Например, «дроблением» будут являться закупки:
с одним предметом закупки в течение небольшого промежутка времени (например, день, неделя, месяц);
на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), которые функционально и (или) технологически связаны между собой;
выполняемые по спорным контрактам, в которых работы идентичны, которые заключены с одними и теми же поставщиками;
в которых отсутствуют документы, подтверждающие самостоятельный характер каждой из отдельных сделок;
при которых сумма таких сделок предельно приближена к установленным законом лимитам.
Цели проведения дробления могут быть абсолютно различны, и если имеются основания для быстрого проведения нескольких закупок вместо одной в течение всего календарного года, то скорее всего эффективность закупочных процедур будет увеличена, но и при этом государственные заказчики совершают ряд типичных ошибок, влекущих ряд уголовно-правовых рисков. Даже предпринятая попытка регулирования данных правоотношений информационным письмом Минфина России от 08.06.2022 № 24-01-07/54275, которое расширяет возможности государственных заказчиков для дробления закупок, не может уберечь заказчиков от этого, так как оно нормативным правовым актом не является, а судами, правоохранительными и контролирующими органами в пользу заказчиков не оценивается.
Типичными недостатками в части дробления закупочных процедур и формировании лотов являются:
Формирование лотов по закупкам таким образом, что единственным участником и лицом, заключающим контракт по результатам торгов, может быть только одна организация;
Проведение конкурса, когда объект закупки полностью или частично включен в аукционный перечень или неправомерный вывод объекта закупки из классификаторов, каталогов товаров работ и услуг, когда объект закупки полностью или частично включен в аукционный перечень;
Немотивированные закупки по причине «Форс-мажора», «Срочности», «Неотложности», «Аварийной ситуации» и т.д.
Для неотложных закупок предусмотрено специальное основание: обстоятельства должны быть внезапными, чрезвычайными и непредотвратимыми. Чрезвычайность означает исключительность события, то, что оно не должно было наступить в конкретных условиях. Непредотвратимость – то, что любое иное лицо в такой же ситуации не смогло бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. (п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7). Указанные признаки форс-мажора применяются также и в сфере закупок по Закону № 44-ФЗ.
Допускаемые субъектами (государственными заказчиками) при осуществлении деятельности в сфере государственных закупок, нарушения при выявлении признаков состава преступления несут в себе риски совершения преступных деяний, связанных с ограничением конкуренции (ст. 178 УК РФ), хищениями в различных формах бюджетных денежных средств (ст. ст. 159-160 УК РФ), злоупотреблениями должностными полномочиями (ст. ст. 201, 285 УК РФ) и многих других преступлений. Актуальность недопущения указанных выше недостатков состоит не только в количестве уголовных дел, общественном резонансе при их выявлении, строгости наказаний в сравнении с аналогичными деяниями, где государственный бюджет не затронут, но и в том, что государственными органами разрабатываются специальные аппаратные комплексы, информационные системы, которые выявляют допускаемые нарушения в автоматическом режиме, анализируя огромные объемы информации. В данных условиях так называемый «человеческий фактор» может быть основанием направления в правоохранительные органы в автоматическом режиме информации, не имеющей признаков преступных деяний, что искусственно увеличивает массив работы для правоохранительных органов, не дает возможности сконцентрироваться на проведении проверок и расследовании преступлений и порождает то, что одинаково плохо проводится проверка как по факту незначительной человеческой ошибки при формировании лота к государственной закупке, так и по факту хищения бюджетных средств в особо крупных размерах.
Давно и хорошо себя зарекомендовали в противодействии нарушениям автоматизированные информационные системы и их узловые компоненты, находящиеся в распоряжении Федеральной Налоговой Службы России (ФНС России), Федеральной службы по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) и другие. Не отстает в организации автоматизации борьбы с нарушениями в сфере государственных закупок и Федеральная Антимонопольная Служба России (ФАС). Распоряжением Правительства РФ от 05.03.2024 № 512-р Утверждена Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2024-2028 годы. Документ предусматривает, в частности, цифровизацию выявления картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений, разработку государственной информационной системы «Антикартель» и внедрение ее в работу антимонопольных органов.
Борьба со сговорами различных форм, безусловно, имеет огромное значение. При сговоре субъектами преступных деяний могут быть формально соблюдены требования закупочных процедур, правильно определена НМЦК, не допущено каких-либо процессуальных нарушений, однако, например, по надуманным основаниям исключены из закупочной процедуры иные участники-поставщики, или иными участниками будут подконтрольные лица, которые без понижения стоимости лота снимаются с торгов. Данные действия представляют наибольшую общественную опасность, являются, как правило, умышленными, в отличие от вышеуказанных допускаемых ошибок, которые могут быть допущены и по невнимательности, небрежности и легкомыслию государственного заказчика. Исходя из практики, выявляется множество форм сговора для достижения наиболее выгодных результатов участия в государственных закупках. Например, «стратегия блефа» – поведение участников торгов на основе сговора, при котором заявляется сверхвысокое значение одного из субъективных критериев, оцениваемых конкурсной комиссией, для подавления другого конкретного критерия, который бы не позволил участнику выиграть в закупочной процедуре. Другой популярный способ – соглашение о выигрыше торгов разными компаниями, как правило, аффилированными между собой, по очереди («карусель»). Распространенными являются сговор о разделе лотов, сговор о выигрыше торгов одним и тем же лицом, стратегия «таран» – соглашение о выигрыше торгов одним из участников, незначительно изменившим начальную цену, на фоне резкого снижения цены лота другими участниками сговора и выбывания в связи с этим из борьбы добросовестных конкурентов. Целями сговора могут выступать установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Очевидно, что государству необходимо предпринимать все меры, направленные на недопущение участия в государственных закупках таких субъектов.
Среди типичных ошибок государственных заказчиков, допущенных в ходе проведения закупочных процедур усматривается и ряд объективных признаков, которые не всегда могут являться показателем сговора, и сами по себе могут не являться фатальными, но в совокупности с иными признаками, в том числе указанными выше, будут свидетельствовать о признаках преступления, например:
большинство торгов выигрывает одна и та же компания;
ряд компаний выигрывают торги по очереди;
в торгах участвует минимальное число компаний;
начальная цена снижается незначительно;
участники торгов отсутствуют на процедуре торгов;
на торгах присутствуют участники, ни разу не заявившие своего предложения;
доступ к информации о предстоящих торгах ограничен;
цены по результатам торгов значительно отличаются от рыночных;
местонахождение участников торгов по одному фактическому или юридическому адресу;
одинаковые электронные адреса при подаче ценовых предложений;
«проигравшие» хозяйствующие субъекты привлекаются «выигравшим» лицом к выполнению субподрядных и иных сопутствующих исполнению контракта, в отношении которого и проводились торги, договоров.
Конечно, каждый из этих факторов можно объяснить различными обстоятельствами и деловыми целями, но при наличии следующих параметров становится достаточно высокой вероятность выявления признаков хищения бюджетных средств или получения взятки. Такими параметрами могут являться: зафиксированная электронная переписка участников сговора; оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи хозяйствующих субъектов, участвующих в сговоре, на одно и то же физическое лицо; поступление заявок с одного IP-адреса и/или одних учетных записей; подача очередного ценового предложения, заведомо недостижимого для всех остальных участников; подмена в личных кабинетах торговой площадки документов для последующего признания неправомерности действий и отклонения постороннего (не члена сговора) участника торгов с целью передачи контракта следующему участнику картеля.
Более того, правоохранительными органами будут внимательно изучены и другие обстоятельства, косвенно свидетельствующие о наличии признаков преступления: подбор исполнителем и согласование заказчиком ненадлежащих субподрядчиков, невозможность исполнителя выполнить работы своими силами, осведомленность об этом заказчика, осуществление приемки выполненных работ, когда работы еще не выполнены и т.д. Зачастую заказчики идут на эти риски осознанно и в соответствии с принятыми нормами поведения на этом рынке, соблюдая негласные правила. Например, заказчику требуется сдавать объект к приезду вышестоящего руководства, которое будет его торжественно открывать. С этой целью заказчик устно обратится к подрядчику с вопросом о подписании всех документов перед проверкой и просьбой доделать все остальные, в том числе скрытые, работы после торжественных мероприятий, обещая отсутствие претензий и штрафных санкций. Правоохранительными органами в таких действиях могут быть усмотрены признаки хищения бюджетных денежных средств путем обмана, совершенного группой лиц. Признаки сговора заказчика и исполнителя могут устанавливаться в случае ошибок в документах первичного бухгалтерского учета, при закупках материалов у организаций с сомнительной репутацией. Например, возникнет вопрос о несоответствии документов фактам выполнения работ или поставки материалов, и только сложные экспертные исследования помогут доказать добросовестность сторон этой сделки. Кроме того, как признаки преступлений правоохранителями оцениваются любые формы (прямые и косвенные) аффилированности между исполнителем и заказчиком (родственные связи, длительные деловые контакты и т.д.), что ставит под вопрос правомерность проведения государственной закупки, несмотря на добросовестное ее исполнение.
Например, признаки состава преступления могут усматриваться в следующей ситуации. На каком-то из этапов строительства становится невозможно выполнить определенные виды работ по независящим от сторон обстоятельствам. Заказчик просит подрядчика выполнить другие работы, которые не предусмотрены в договоре и не включены в смету. Исполнитель может согласиться и израсходовать деньги на работы, которые не предусмотрены в контракте. При наличии существенного ущерба представителю заказчика может быть предъявлено обвинение по ст. ст. 201, 285 УК РФ (в зависимости от его статуса), а исполнителю – по ст.165 УК РФ.
Таким образом, в деятельности как государственного заказчика, так и исполнителей по государственным контрактам, любые допущенные ошибки при проведении закупочных процедур, подготовке к ним, при исполнении и приемке работ имеют существенную значимость и влекут огромные риски причинения ущерба бюджетной системе и привлечения к уголовной ответственности.
Во избежание данных последствий и для снижения коррупционных факторов, оказывающих негативное влияние как на бюджетную систему, так и на поведение субъектов указанных правоотношений, а также с целью исключения необоснованного и излишнего привлечения к уголовной ответственности, целесообразно следовать разработанным рекомендациям добросовестного поведения.
В части формирования НМЦК:
При получении коммерческих предложений по электронной почте убедиться, что представленные документы получены от разных отправителей, а не одним письмом с одного адреса;
Убедиться, что коммерческие предложения зарегистрированы в документообороте заказчика;
Убедиться, что коммерческие предложения оформлены корректно (в том числе проверить срок действия, характеристики объекта закупки, виды деятельности и т.д.);
Если используются копии страниц сайтов с ценами или информация из реестра контрактов – убедиться, что они соответствуют условиям закупки;
Разместить запрос цен товаров, работ, услуг в Единой информационной системе;
Не вести переговоров с поставщиками до и после размещения извещения о закупке, до фактического подписания контракта.
В части формирования лотов и способов закупки:
Проверить, что товары, работы, услуги имеют реальную функциональную и технологическую взаимосвязь;
Достоверно определить, что способ закупки выбран корректно;
Установить, что выбран правильный код согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности;
Проверить отсутствие необоснованного дробления закупки;
Определить, что при закупке в условиях «форс-мажора» имеется причинно-следственная связь между необходимостью осуществить закупку и обстоятельствами непреодолимой силы.
В части исполнения контрактов:
Обеспечить постоянный контроль хода выполнения работ по контракту;
Производить приемку товаров, работ, услуг строго по техническому заданию;
Исключить ситуации, когда что-либо оформляется или принимается «авансом»;
Обязательно взыскивать любые установленные законом или договором штрафы/пени.
Кроме того, предлагается закрепить обязанность лиц, которые на регулярной основе занимаются закупочными процедурами, являются сотрудниками государственных учреждений или организаций-распорядителей бюджетных денежных средств, проходить ежегодно повышение квалификации на базе юридических факультетов высших учебных заведений в количестве не менее 80 часов ежегодно, как в части проведения самих закупочных процедур, так и в части противодействия коррупции и снижения уголовно-правовых рисков деятельности государственного заказчика. Повышение уровня правовой грамотности государственных заказчиков снизит количество нарушений норм антимонопольного, административного и уголовного права. Кроме того, положительным фактором, влияющим на прозрачность проведения государственных закупок, будет являться обоснование НМЦК прямо на электронной площадке. Прозрачность данного элемента для участников торгов повысит здоровую конкуренцию и поможет снизить цены, не допуская рисков криминального характера.
Список источников
1. Ахметшина, А.Р. Ошибки и правила квалификации деяний, подпадающих под состав коммерческого подкупа / А.Р. Ахметшина // Закон и право. – 2014. – № 7. – С. 87-88.
2. Шурпаев, Ш. М. Особенности совершения преступлений коррупционной направленности в сфере закупок для обеспечения государственных нужд / Ш. М. Шурпаев, К. В. Питулько // Юридические исследования. – 2016. – № 10. – С. 78-84.
3. Баркатунов, В.Ф., Подосинников, Е.Ю. Лукавая статистика и криминологическая характеристика «откатов» в сфере государственных и муниципальных закупок / В.Ф. Баркатунов, Е.Ю. Подосинников // Политика, экономика и инновации. – 2016. – № 4. – С. 3-20.
4. Бавсун, М.В., Борков, В.Н. Новые уголовно-правовые меры охраны отношений в сфере закупок для государственных нужд / М.В. Бавсун, В.Н. Борков // Современное право. – 2018. – № 9. – С. 90-94.
5. Богданович, И.С., Шорохова, А.А. Организация контроля государственных закупок в современных условиях / И.С. Богданович, А.А. Шорохова // Вестник Псковского государственного университета. Серия «Экономика, право, управление». – 2016. – № 4. – С. 80-87.
References
1. Akhmetshina, A.R. Errors and rules for qualifying acts falling under the composition of commercial bribery / A.R. Akhmetshina // Law and Right. - 2014. - No. 7. - P. 87-88.
2. Shurpaev, Sh. M. Features of committing corruption-related crimes in the field of procurement to meet state needs / Sh. M. Shurpaev, K. V. Pitulko // Legal research. - 2016. - No. 10. - P. 78-84.
3. Barkatunov, V.F., Podosinnikov, E.Yu. Crafty statistics and criminological characteristics of "kickbacks" in the field of state and municipal procurement / V.F. Barkatunov, E.Yu. Podosinnikov // Politics, Economics and Innovations. – 2016. – No. 4. – P. 3-20.
4. Bavsun, M.V., Borkov, V.N. New criminal-law measures to protect relations in the field of procurement for public needs / M.V. Bavsun, V.N. Borkov // Modern law. – 2018. – No. 9. – P. 90-94.
5. Bogdanovich, I.S., Shorokhova, A.A. Organization of control over public procurement in modern conditions / I.S. Bogdanovich, A.A. Shorokhova // Bulletin of Pskov State University. Series "Economics, Law, Management". – 2016. – No. 4. – P. 80-87.
Артур Янович Нахшунов, коллегия адвокатов Санкт-Петербурга «Кутузовская», Санкт-Петербург, Россия, e-mail: arturnahshunov@gmail.com
Ксения Викторовна Питулько, Санкт-Петербургский институт (филиал) ФГБОУ «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)», Санкт-Петербург, Россия, ORCID 0000-0002-2090-6227, e-mail: lokhi@yandex.ru
Аннотация: Авторами рассмотрены типичные ошибки в деятельности государственных заказчиков при производстве государственных закупок, которые несут в себе риски проявления коррупционных факторов, риски привлечения к уголовной ответственности, риски, связанные с нецелевым расходованием бюджетных средств, риски непосредственно хищения денежных средств.
Ключевые слова: государственные закупки; заказчик; исполнитель; противодействие коррупции; хищение бюджетных средств
TYPICAL MISTAKES IN THE ACTIVITIES OF A STATE CUSTOMER
Arthur Ya. Nahshunov, Bar Association of St. Petersburg "Kutuzovskaya", Saint Petersburg, Russia, e-mail: arturnahshunov@gmail.com
Kseniia V. Pitulko, Saint Petersburg Institute (Branch) of the All-Russian State University of Justice, Saint Petersburg, Russia, ORCID 0000-0002-2090-6227, e-mail: lokhi@yandex.ru
Abstract: The authors examined typical errors in the activities of government customers in the production of public procurement, which carry the risks of corruption, the risks of criminal liability, the risks associated with the misuse of budget funds, and the risks of direct theft of funds.
Key words: government procurement; customer; contractor; combating corruption; embezzlement of budget funds
Государственными органами регулярно осуществляется контроль за поведением субъектов в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд [1, c. 87-88]. Эта контрольная деятельность, безусловно, является важной для бюджетов всех уровней, жизнеспособности стратегически значимых направлений деятельности (образовательной, научной, охраны здоровья и т.д.), а также для обеспечения обороноспособности и комфортного проживания граждан на территории государства. На регулярной основе проверяется не только непосредственно расходование денежных средств, но и активность участников государственных закупок как при исполнении государственных контрактов, так и задолго до проведения самих закупок.
Наиболее значимым и подлежащим строгому и в какой-то мере упреждающему государственному контролю в общественных отношениях, складывающихся в области государственных закупок, является поведение государственного заказчика [2, c. 78-84]. Как правило, ими выступают должностные лица (в понимании примечания к ст. 285 УК РФ) и лица, которые исполняют свои служебные обязанности в государственных учреждениях. Очевидным является то, что действия, совершенные данными субъектами, если они носят коррупционный характер, подлежат тщательнейшей проверке на наличие в них признаков составов преступлений. Количество осужденных за преступления, предусмотренные ст.ст. 290, 291, 291.1, 285, 159 УК РФ и другими, по которым могут быть привлечены к уголовной ответственности субъекты закупочных процедур, весьма значительно; вычленить из десятков тысяч осужденных ежегодно тех лиц, кто осужден за преступления в сфере государственных закупок, не представляется возможным, так как такой отдельной статистики не ведется.
В современный период сферы бюджетного финансирования подвергаются тщательнейшему изучению, и все органы, наделенные полномочиями по контролю и надзору за ними, очень внимательно подходят к проведению проверок. Более того, область расходования бюджетных средств находится под постоянным и пристальным общественным контролем [3, c. 3-20]. Частые скандалы в средствах массовой информации, регулярное привлечение должностных лиц к уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере государственных закупок серьезно актуализируют данную тему.
Большинство из проблемных и самых болезненных элементов деятельности государственного заказчика при участии в государственных закупках так или иначе связаны с определением начальной максимальной цены контрактов. Именно стоимость, за которую товар или услуга будут поставлены или оказаны по итогам государственной закупки, является объектом манипуляций, махинаций, обмана, и, как следствие, – пристального внимания государства. Кроме того, сотрудники государственных учреждений, выступающие со стороны заказчика при проведении государственных закупок, часто не из преступных побуждений, не намереваясь похитить бюджетные деньги, алгоритмизируя свою повседневную трудовую деятельность, допускают ошибки, которые по «принципу домино» влекут за собой огромные потери для бюджета, риски привлечения к административной и уголовной ответственности как руководителей разных звеньев бюджетных учреждений, так и исполнителей по государственным контрактам. Иными словами, при отсутствии качественной подготовки документации, исполняя указания руководителей государственных учреждений об ускорении освоения выделенного бюджета и руководствуясь иными ложно понятыми интересами службы, эти лица совершают ряд действий, имеющих признаки преступлений. Типичные ошибки в деятельности заказчиков, особенно в части определения цены государственных и муниципальных контрактов, не только образуют риск хищений бюджетных денежных средств, но и ограничивают конкуренцию, дискредитируют в глазах общественности деятельность государственных органов, а в сфере оборонно-промышленного комплекса опосредованно влекут и более печальные последствия. Поэтому именно на этих рисках целесообразно заострить внимание настоящего исследования.
В авангарде борьбы с нарушениями в вышеуказанных областях выступают Федеральная антимонопольная служба, Генеральная прокуратура РФ, Росфинмониторинг, Федеральное казначейство, ведомственные подразделения МВД и ФСБ и многие другие органы, которые тесно между собой взаимодействуют на регулярной основе [4, c. 90-94]. Приоритетным направлением контроля выступает исполнение национальных проектов федерального масштаба («Жилье и городская среда», «Безопасные качественные дороги», «Здравоохранение», «Демография», «Образование», «Культура» и «Экология»), реализуемых на основании Указа Президента РФ от 07.05.2018 № 204. Уполномоченные органы поэтапно выбирают наиболее общественно значимые сферы и с целью предотвращения хищений бюджетных средств определяют (среди прочих обстоятельств), правильно ли были изначально определены цены поставляемых товаров и оказываемых услуг, и можно ли было предотвратить ущерб для бюджета [5, c. 80-87].
При проведении государственной закупки заказчики руководствуются положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а в части определения цены контракта – рядом ведомственных приказов и инструкций (в том числе и Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)»). Нарушение положений именно этих нормативных документов влечет за собой риски привлечения к уголовной ответственности.
Естественно, в целях недопущения нецелевого и избыточного расходования денежных средств бюджетов различных уровней принята общая концепция, которая устанавливает, что закупки должны производиться по наименьшим ценам, предложенным поставщиками в ходе открытых торгов, а если торги не проводятся, то по наименьшим из имеющихся от поставщиков предложений. Причем начальная максимальная цена контракта, которая выставляется для проведения торгов, изначально не может быть самой низкой, так как подразумевает, что от данной цены при проведении закупки будет производиться отступление в меньшую сторону.
Чаще всего в государственных учреждениях имеется служба или отдел, занимающиеся государственными закупками, и сотрудники данных подразделений, стремясь выполнить поставленные перед ними руководством задачи, зачастую допускают ряд ошибок, которые, с учетом их повторяемости на протяжении длительного времени, можно признать типичными.
Руководствуясь обширной практикой, изучив материалы дел об административных правонарушениях, выявленных ФАС, Счетной палатой и Прокуратурой Санкт-Петербурга, материалов доследственных проверок (в УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, УМВД России по Кировскому и Калининскому районам г. Санкт-Петербурга, УМВД России по Всеволожскому и Выборгскому районам Ленинградской области, МО МВД РФ на ОВ и РО и др.), уголовных дел (в Следственном департаменте МВД России, ГСУ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, ГСУ СК России по г. Санкт-Петербургу, СУ СК России по Пермскому Краю, СУ СК России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре и др.), приговоров Куйбышевского, Октябрьского, Смольнинского, Дзержинского, Приморского, Ленинского, Петроградского, Фрунзенского, Красногвардейского районных судов г. Санкт-Петербурга, Ленинского районного суда г. Перми, можно выявить ряд тенденций в поведении государственных заказчиков и прийти к выводу, что наиболее часто в деятельности сотрудников государственных учреждений при определении цен контрактов выявляются:
Использование при формировании цены контракта информации о ценах товаров, работ, услуг без учета сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и финансовых условий поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Например, при формировании цены использовались коммерческие предложения и иные ранее заключенные государственные контракты, содержащие сведения, несопоставимые с планируемой закупкой по условиям и срокам поставки, гарантийным обязательствам;
Использование информации о ценах товаров, работ, услуг, полученной от поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не осуществляющих поставку идентичных и (или) однородных товаров, работ, услуг. Например, при формировании цены использовалось предложение от поставщика, который не имеет разрешенного вида экономической деятельности, по которой представил сведения о ценах;
Использование информации о ценах товаров, работ, услуг, содержащейся в неисполненных государственных контрактах, контрактах по которым взыскивалась неустойка, контрактах со статусом «Исполнение прекращено» (в связи с односторонним отказом);
Отказ от использования при определении и обосновании начальной максимальной цены контракта (далее по тексту – НМЦК) источников общедоступной информации о рыночных ценах товаров, работ, услуг, что приводит к завышению НМЦК относительно рыночных цен на идентичные товары, работы, услуги. Например, вместо территориального сборника сметных цен и сметного калькулятора использовался метод мониторинга рынка, что серьезно увеличило стоимость государственного контракта;
Использование для обоснования НМЦК источников информации, не являющихся публичными офертами (то есть, используемые предложения товара, работы, услуги, не были обращены к неопределенному кругу лиц и не содержали все существенные условия контракта);
Установление НМЦК на основании информации о ценах товаров, работ, услуг, полученной из одного источника информации (например, на основании одного коммерческого предложения, одного государственного контракта);
Непрозрачность ценообразования закупаемых товаров, работ, услуг, а именно, отсутствие калькуляции стоимости по каждому элементу затрат (например, отсутствует перечень и цена составных элементов, входящих в единый технологический комплекс, используемый в строительстве здания, в работы по развитию информационных систем и пр.);
Использование для определения НМЦК информации о ценах товаров, работ, услуг из коммерческих предложений с истекшим сроком действия указанной в них цены, неполного описания характеристик объекта закупки, что не позволяет установить рыночную стоимость планируемых к закупке товаров, работ, услуг;
Использование для определения НМЦК информации о ценах товаров, работ, услуг, поступившей от аффилированных лиц (организаций, имеющих в составе учредителей одних и тех же лиц либо один и тот же адрес регистрации), организаций, находящихся в реестре недобросовестных поставщиков;
Использование коммерческих предложений от организаций с одинаковыми названиями или зарегистрированными по месту массовой регистрации юридических лиц, либо таких, директорами которых являются лица, номинально занимающие должности руководителей предприятий;
Получение разных коммерческих предложений от разных поставщиков одним письмом по электронной почте, ведение предварительных переговоров и согласований условий между поставщиком и заказчиком, в том числе в электронном виде;
Использование проектно-сметной документации, не получившей положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства для обоснования НМЦК по вопросу выполнения строительных работ;
Определение накладных расходов без их детализации и расчетов;
В сфере закупок лекарственных препаратов, например, неиспользование при обосновании НМЦК значения цены из минимальных цен, рассчитанных и предусмотренных в порядке Приказа Минздрава России от 19.12.2019 № 1064н;
При закупке, например, лабораторного оборудования, не подлежащего обложению (освобожденного от обложения) НДС, использование коммерческих предложений, содержащих информацию о цене товара с учетом НДС;
Несоблюдение требований, предъявляемых к определению НМЦК при закупке медицинских изделий. Например, при обосновании НМЦК в расчет были включены цены единиц медицинских изделий, для которых установлено государственное регулирование цен, превышающие предельные отпускные цены, зарегистрированные в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на медицинские изделия.
Несоблюдение требований о должной осмотрительности при формировании НМЦК влечет непоправимые последствия, являющиеся существенными, так как любой ущерб для бюджета не может быть квалифицирован как малозначительный. Система государственных учреждений изначально выстроена таким образом, чтобы сбоев в их деятельности не происходило, и каждое действие их сотрудников контролировалось непосредственным руководством, которое несет ответственность за деятельность вверенного подразделения. Соответственно, при изучении должностных инструкций всегда можно найти лицо, ответственное за ту или иную сферу, в том числе и за закупки.
Особое внимание привлекают ситуации, когда направление запросов и поступление ответов на них при формировании НМЦК носило «контролируемый» характер, т.е. фактически запросы направлены в «дружественные» организации, а содержание ответов на них заранее оговорено. Косвенно об этом могут свидетельствовать направление запросов без подробного описания объекта закупки либо короткие сроки между датами направления запросов и поступления ответов на них. Например, должностным лицом органа власти с коммерческой организацией заключен государственный контракт для обеспечения государственных нужд. При этом фактически запросы ценовой информации не направлялись, а ответы на них не поступали. Расчет НМЦК произведен на основании подложных документов, что повлекло приемку оказанных услуг по завышенной стоимости.
Сами по себе вышеуказанные нарушения не являются основаниями для привлечения к уголовной ответственности, а могут быть только рядом обстоятельств, свидетельствующих о наличии состава преступления. При этом необходимо отметить значимость соблюдения государственными заказчиками и иных требований законодательства. Например, положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с частью 3 статьи 17 которого при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставками, выполнение, оказание которых являются предметом закупочных процедур.
Часто для ускорения проведения закупок государственные заказчики нарушают требования вышеописанных норм, что влечет существенное увеличение стоимости поставляемых товаров, работ или услуг, так как поставщик вынужден, помимо своей специализированной услуги или товара, находить, закупать нечто иное, не свойственное своей деятельности. Сделать это за меньшую стоимость по определению не представляется возможным.
При этом если заказчиком в рамках одной закупки совместно с обычными закупаются товары, для которых установлены особые условия допуска, например, в случае поставки их из иностранных государств, или имеются товары, на которые установлены преференции (для лиц с ограниченными возможностями и т.д.), то они не подлежат объединению в один лот с остальными. По всем узловым закупкам имеются требования, утвержденные постановлениями Правительства РФ или приказами ведомств (например, Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 № 102, № 878 от 10.07.2019, № 620 от 19.04.2021 и т.д.), общий вектор которых понятен. Нарушения этих требований не только ограничивают конкуренцию и несут риски привлечения лиц, их допустивших, к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ, но и необоснованно увеличивают стоимость контрактов.
Также усматривается тенденция, при которой, желая ускорить проведение закупки, государственные заказчики применяют схему «дробления» закупки, чтобы не проводить аукционы, не выйти за рамки определенных лимитов и т.д. Под дроблением закупок понимается закупка товара (работы, услуги) не в рамках, например, одного электронного аукциона, а по нескольким контрактам с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по цене не выше пределов, установленных для закупок малого объема. Например, «дроблением» будут являться закупки:
с одним предметом закупки в течение небольшого промежутка времени (например, день, неделя, месяц);
на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), которые функционально и (или) технологически связаны между собой;
выполняемые по спорным контрактам, в которых работы идентичны, которые заключены с одними и теми же поставщиками;
в которых отсутствуют документы, подтверждающие самостоятельный характер каждой из отдельных сделок;
при которых сумма таких сделок предельно приближена к установленным законом лимитам.
Цели проведения дробления могут быть абсолютно различны, и если имеются основания для быстрого проведения нескольких закупок вместо одной в течение всего календарного года, то скорее всего эффективность закупочных процедур будет увеличена, но и при этом государственные заказчики совершают ряд типичных ошибок, влекущих ряд уголовно-правовых рисков. Даже предпринятая попытка регулирования данных правоотношений информационным письмом Минфина России от 08.06.2022 № 24-01-07/54275, которое расширяет возможности государственных заказчиков для дробления закупок, не может уберечь заказчиков от этого, так как оно нормативным правовым актом не является, а судами, правоохранительными и контролирующими органами в пользу заказчиков не оценивается.
Типичными недостатками в части дробления закупочных процедур и формировании лотов являются:
Формирование лотов по закупкам таким образом, что единственным участником и лицом, заключающим контракт по результатам торгов, может быть только одна организация;
Проведение конкурса, когда объект закупки полностью или частично включен в аукционный перечень или неправомерный вывод объекта закупки из классификаторов, каталогов товаров работ и услуг, когда объект закупки полностью или частично включен в аукционный перечень;
Немотивированные закупки по причине «Форс-мажора», «Срочности», «Неотложности», «Аварийной ситуации» и т.д.
Для неотложных закупок предусмотрено специальное основание: обстоятельства должны быть внезапными, чрезвычайными и непредотвратимыми. Чрезвычайность означает исключительность события, то, что оно не должно было наступить в конкретных условиях. Непредотвратимость – то, что любое иное лицо в такой же ситуации не смогло бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. (п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7). Указанные признаки форс-мажора применяются также и в сфере закупок по Закону № 44-ФЗ.
Допускаемые субъектами (государственными заказчиками) при осуществлении деятельности в сфере государственных закупок, нарушения при выявлении признаков состава преступления несут в себе риски совершения преступных деяний, связанных с ограничением конкуренции (ст. 178 УК РФ), хищениями в различных формах бюджетных денежных средств (ст. ст. 159-160 УК РФ), злоупотреблениями должностными полномочиями (ст. ст. 201, 285 УК РФ) и многих других преступлений. Актуальность недопущения указанных выше недостатков состоит не только в количестве уголовных дел, общественном резонансе при их выявлении, строгости наказаний в сравнении с аналогичными деяниями, где государственный бюджет не затронут, но и в том, что государственными органами разрабатываются специальные аппаратные комплексы, информационные системы, которые выявляют допускаемые нарушения в автоматическом режиме, анализируя огромные объемы информации. В данных условиях так называемый «человеческий фактор» может быть основанием направления в правоохранительные органы в автоматическом режиме информации, не имеющей признаков преступных деяний, что искусственно увеличивает массив работы для правоохранительных органов, не дает возможности сконцентрироваться на проведении проверок и расследовании преступлений и порождает то, что одинаково плохо проводится проверка как по факту незначительной человеческой ошибки при формировании лота к государственной закупке, так и по факту хищения бюджетных средств в особо крупных размерах.
Давно и хорошо себя зарекомендовали в противодействии нарушениям автоматизированные информационные системы и их узловые компоненты, находящиеся в распоряжении Федеральной Налоговой Службы России (ФНС России), Федеральной службы по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) и другие. Не отстает в организации автоматизации борьбы с нарушениями в сфере государственных закупок и Федеральная Антимонопольная Служба России (ФАС). Распоряжением Правительства РФ от 05.03.2024 № 512-р Утверждена Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2024-2028 годы. Документ предусматривает, в частности, цифровизацию выявления картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений, разработку государственной информационной системы «Антикартель» и внедрение ее в работу антимонопольных органов.
Борьба со сговорами различных форм, безусловно, имеет огромное значение. При сговоре субъектами преступных деяний могут быть формально соблюдены требования закупочных процедур, правильно определена НМЦК, не допущено каких-либо процессуальных нарушений, однако, например, по надуманным основаниям исключены из закупочной процедуры иные участники-поставщики, или иными участниками будут подконтрольные лица, которые без понижения стоимости лота снимаются с торгов. Данные действия представляют наибольшую общественную опасность, являются, как правило, умышленными, в отличие от вышеуказанных допускаемых ошибок, которые могут быть допущены и по невнимательности, небрежности и легкомыслию государственного заказчика. Исходя из практики, выявляется множество форм сговора для достижения наиболее выгодных результатов участия в государственных закупках. Например, «стратегия блефа» – поведение участников торгов на основе сговора, при котором заявляется сверхвысокое значение одного из субъективных критериев, оцениваемых конкурсной комиссией, для подавления другого конкретного критерия, который бы не позволил участнику выиграть в закупочной процедуре. Другой популярный способ – соглашение о выигрыше торгов разными компаниями, как правило, аффилированными между собой, по очереди («карусель»). Распространенными являются сговор о разделе лотов, сговор о выигрыше торгов одним и тем же лицом, стратегия «таран» – соглашение о выигрыше торгов одним из участников, незначительно изменившим начальную цену, на фоне резкого снижения цены лота другими участниками сговора и выбывания в связи с этим из борьбы добросовестных конкурентов. Целями сговора могут выступать установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Очевидно, что государству необходимо предпринимать все меры, направленные на недопущение участия в государственных закупках таких субъектов.
Среди типичных ошибок государственных заказчиков, допущенных в ходе проведения закупочных процедур усматривается и ряд объективных признаков, которые не всегда могут являться показателем сговора, и сами по себе могут не являться фатальными, но в совокупности с иными признаками, в том числе указанными выше, будут свидетельствовать о признаках преступления, например:
большинство торгов выигрывает одна и та же компания;
ряд компаний выигрывают торги по очереди;
в торгах участвует минимальное число компаний;
начальная цена снижается незначительно;
участники торгов отсутствуют на процедуре торгов;
на торгах присутствуют участники, ни разу не заявившие своего предложения;
доступ к информации о предстоящих торгах ограничен;
цены по результатам торгов значительно отличаются от рыночных;
местонахождение участников торгов по одному фактическому или юридическому адресу;
одинаковые электронные адреса при подаче ценовых предложений;
«проигравшие» хозяйствующие субъекты привлекаются «выигравшим» лицом к выполнению субподрядных и иных сопутствующих исполнению контракта, в отношении которого и проводились торги, договоров.
Конечно, каждый из этих факторов можно объяснить различными обстоятельствами и деловыми целями, но при наличии следующих параметров становится достаточно высокой вероятность выявления признаков хищения бюджетных средств или получения взятки. Такими параметрами могут являться: зафиксированная электронная переписка участников сговора; оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи хозяйствующих субъектов, участвующих в сговоре, на одно и то же физическое лицо; поступление заявок с одного IP-адреса и/или одних учетных записей; подача очередного ценового предложения, заведомо недостижимого для всех остальных участников; подмена в личных кабинетах торговой площадки документов для последующего признания неправомерности действий и отклонения постороннего (не члена сговора) участника торгов с целью передачи контракта следующему участнику картеля.
Более того, правоохранительными органами будут внимательно изучены и другие обстоятельства, косвенно свидетельствующие о наличии признаков преступления: подбор исполнителем и согласование заказчиком ненадлежащих субподрядчиков, невозможность исполнителя выполнить работы своими силами, осведомленность об этом заказчика, осуществление приемки выполненных работ, когда работы еще не выполнены и т.д. Зачастую заказчики идут на эти риски осознанно и в соответствии с принятыми нормами поведения на этом рынке, соблюдая негласные правила. Например, заказчику требуется сдавать объект к приезду вышестоящего руководства, которое будет его торжественно открывать. С этой целью заказчик устно обратится к подрядчику с вопросом о подписании всех документов перед проверкой и просьбой доделать все остальные, в том числе скрытые, работы после торжественных мероприятий, обещая отсутствие претензий и штрафных санкций. Правоохранительными органами в таких действиях могут быть усмотрены признаки хищения бюджетных денежных средств путем обмана, совершенного группой лиц. Признаки сговора заказчика и исполнителя могут устанавливаться в случае ошибок в документах первичного бухгалтерского учета, при закупках материалов у организаций с сомнительной репутацией. Например, возникнет вопрос о несоответствии документов фактам выполнения работ или поставки материалов, и только сложные экспертные исследования помогут доказать добросовестность сторон этой сделки. Кроме того, как признаки преступлений правоохранителями оцениваются любые формы (прямые и косвенные) аффилированности между исполнителем и заказчиком (родственные связи, длительные деловые контакты и т.д.), что ставит под вопрос правомерность проведения государственной закупки, несмотря на добросовестное ее исполнение.
Например, признаки состава преступления могут усматриваться в следующей ситуации. На каком-то из этапов строительства становится невозможно выполнить определенные виды работ по независящим от сторон обстоятельствам. Заказчик просит подрядчика выполнить другие работы, которые не предусмотрены в договоре и не включены в смету. Исполнитель может согласиться и израсходовать деньги на работы, которые не предусмотрены в контракте. При наличии существенного ущерба представителю заказчика может быть предъявлено обвинение по ст. ст. 201, 285 УК РФ (в зависимости от его статуса), а исполнителю – по ст.165 УК РФ.
Таким образом, в деятельности как государственного заказчика, так и исполнителей по государственным контрактам, любые допущенные ошибки при проведении закупочных процедур, подготовке к ним, при исполнении и приемке работ имеют существенную значимость и влекут огромные риски причинения ущерба бюджетной системе и привлечения к уголовной ответственности.
Во избежание данных последствий и для снижения коррупционных факторов, оказывающих негативное влияние как на бюджетную систему, так и на поведение субъектов указанных правоотношений, а также с целью исключения необоснованного и излишнего привлечения к уголовной ответственности, целесообразно следовать разработанным рекомендациям добросовестного поведения.
В части формирования НМЦК:
При получении коммерческих предложений по электронной почте убедиться, что представленные документы получены от разных отправителей, а не одним письмом с одного адреса;
Убедиться, что коммерческие предложения зарегистрированы в документообороте заказчика;
Убедиться, что коммерческие предложения оформлены корректно (в том числе проверить срок действия, характеристики объекта закупки, виды деятельности и т.д.);
Если используются копии страниц сайтов с ценами или информация из реестра контрактов – убедиться, что они соответствуют условиям закупки;
Разместить запрос цен товаров, работ, услуг в Единой информационной системе;
Не вести переговоров с поставщиками до и после размещения извещения о закупке, до фактического подписания контракта.
В части формирования лотов и способов закупки:
Проверить, что товары, работы, услуги имеют реальную функциональную и технологическую взаимосвязь;
Достоверно определить, что способ закупки выбран корректно;
Установить, что выбран правильный код согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности;
Проверить отсутствие необоснованного дробления закупки;
Определить, что при закупке в условиях «форс-мажора» имеется причинно-следственная связь между необходимостью осуществить закупку и обстоятельствами непреодолимой силы.
В части исполнения контрактов:
Обеспечить постоянный контроль хода выполнения работ по контракту;
Производить приемку товаров, работ, услуг строго по техническому заданию;
Исключить ситуации, когда что-либо оформляется или принимается «авансом»;
Обязательно взыскивать любые установленные законом или договором штрафы/пени.
Кроме того, предлагается закрепить обязанность лиц, которые на регулярной основе занимаются закупочными процедурами, являются сотрудниками государственных учреждений или организаций-распорядителей бюджетных денежных средств, проходить ежегодно повышение квалификации на базе юридических факультетов высших учебных заведений в количестве не менее 80 часов ежегодно, как в части проведения самих закупочных процедур, так и в части противодействия коррупции и снижения уголовно-правовых рисков деятельности государственного заказчика. Повышение уровня правовой грамотности государственных заказчиков снизит количество нарушений норм антимонопольного, административного и уголовного права. Кроме того, положительным фактором, влияющим на прозрачность проведения государственных закупок, будет являться обоснование НМЦК прямо на электронной площадке. Прозрачность данного элемента для участников торгов повысит здоровую конкуренцию и поможет снизить цены, не допуская рисков криминального характера.
Список источников
1. Ахметшина, А.Р. Ошибки и правила квалификации деяний, подпадающих под состав коммерческого подкупа / А.Р. Ахметшина // Закон и право. – 2014. – № 7. – С. 87-88.
2. Шурпаев, Ш. М. Особенности совершения преступлений коррупционной направленности в сфере закупок для обеспечения государственных нужд / Ш. М. Шурпаев, К. В. Питулько // Юридические исследования. – 2016. – № 10. – С. 78-84.
3. Баркатунов, В.Ф., Подосинников, Е.Ю. Лукавая статистика и криминологическая характеристика «откатов» в сфере государственных и муниципальных закупок / В.Ф. Баркатунов, Е.Ю. Подосинников // Политика, экономика и инновации. – 2016. – № 4. – С. 3-20.
4. Бавсун, М.В., Борков, В.Н. Новые уголовно-правовые меры охраны отношений в сфере закупок для государственных нужд / М.В. Бавсун, В.Н. Борков // Современное право. – 2018. – № 9. – С. 90-94.
5. Богданович, И.С., Шорохова, А.А. Организация контроля государственных закупок в современных условиях / И.С. Богданович, А.А. Шорохова // Вестник Псковского государственного университета. Серия «Экономика, право, управление». – 2016. – № 4. – С. 80-87.
References
1. Akhmetshina, A.R. Errors and rules for qualifying acts falling under the composition of commercial bribery / A.R. Akhmetshina // Law and Right. - 2014. - No. 7. - P. 87-88.
2. Shurpaev, Sh. M. Features of committing corruption-related crimes in the field of procurement to meet state needs / Sh. M. Shurpaev, K. V. Pitulko // Legal research. - 2016. - No. 10. - P. 78-84.
3. Barkatunov, V.F., Podosinnikov, E.Yu. Crafty statistics and criminological characteristics of "kickbacks" in the field of state and municipal procurement / V.F. Barkatunov, E.Yu. Podosinnikov // Politics, Economics and Innovations. – 2016. – No. 4. – P. 3-20.
4. Bavsun, M.V., Borkov, V.N. New criminal-law measures to protect relations in the field of procurement for public needs / M.V. Bavsun, V.N. Borkov // Modern law. – 2018. – No. 9. – P. 90-94.
5. Bogdanovich, I.S., Shorokhova, A.A. Organization of control over public procurement in modern conditions / I.S. Bogdanovich, A.A. Shorokhova // Bulletin of Pskov State University. Series "Economics, Law, Management". – 2016. – No. 4. – P. 80-87.
